论不作为犯中的先行行为

　　摘要：不作为犯罪一直是犯罪研究中的一个难点问题。先行行为作为不作为犯罪中的义务来源之一，早在十九世纪中叶所展开的不作为的因果性争论中，逐渐在理论上被确认。我国虽然也有先行行为方面的判例，但在刑法中却没有先行行為的法条。因此，对先行行为的研究在不作为犯罪和司法实践中具有十分重要的意义。本文拟从先行行为的定义出发，立足于各种通说的观点及我国目前的司法实践，通过对先行行为的定性及范围界定，结合国内外有关学者的论述，分析先行行为的量刑立法问题。
　　关键词：不作为犯罪；先行行为；定性；范围界定；量刑及立法
　　先行行为作为不作为犯罪中的义务来源之一，一直也是学术界研究的热点和难点。我国虽然也有先行行为方面的判例，但在刑法中却没有先行行为的法条。也不少学者呼吁在借鉴国外先行行为立法的基础上为先行行为立法，并提出了不少建议。本文拟从先行行为的定义出发，立足我国目前的司法实践，通过对先行行为的涵义和特征的界定，分析了先行行为的量刑立法问题。
　　一、先行行为的涵义
　　先行行为是相对于危险状态出现后行为人的不作为而言的，是指能够产生不作为犯罪作为义务的行为。具体而言是指行为的发生使得被刑事法律所保护的法益处于危险状态，如果行为人不采取积极行为消除危险状态或者不避免危险结果的发生，造成严重结果侵犯了刑法所保护的法益，行为人或者监护人就产生了消除危险或者避免危害结果发生的义务，这就是先行行为引起的不作为犯罪的作为义务，这样的行为就是先行行为。
　　二、先行行为的特征
　　在先行行为概述中，我们已对先行行为的概念做了界定，由此概念我们可以推知，先行行为具有以下特征：
　　（1）使得被刑事法律所保护的法益处于危险状态的行为。先行行为是产生危险状态的行为，其本身并不是危害法益的危害行为，也不是犯罪构成理论的危害行为本身。如果危险状态不是行为产生的，或者行为造成危险状态有合法根据，则不是先行行为的范畴。只有先行行为造成刑事法律所保护的法益处于危险状态时，行为才有产生不作为犯罪作为的义务。
　　（2）先行行为是能够产生不作为犯罪作为义务的行为。先行行为不仅在时间上先于不作为，而且在因果关系上是危险状态的原因。先行行为研究的价值在于他能够要求我们保护刑法所保护的法益，并且在我们不履行义务时承担刑事责任。
　　（3）先行行为是行为人或者监护人能产生消除危险或者避免危害结果发生的义务的行为。如果行为人不采取积极行为消除危险状态或者不避免危险结果的发生，造成严重结果侵犯了刑法所保护的法益。不但先行行为人对自己的行为产生的作为义务负有履行的责任，而且监护人对于被监护人的先行行为产生的作为义务也负有履行的责任。
　　此外，先行行为相对于不作为而言具有独立性的特征；又因其能够使法益遭受损害而言还具有危险性的特征。最后，先行行为必须是行为人的自身行为，即行为人亲自动手实施的，而不是利用他人之手完成的行为。
　　三、完善我国刑法中先行行为的立法建议
　　（一）立法
　　通过上分析，笔者认为，首先，先行行为引起的不作为犯罪并非都比积极的作为犯罪主观恶性小。其次，从社会危害程度来讲，也并不是所有场合下的先行行为引起的不作为犯罪带来的严重社会危害性都比积极的作为犯罪程度小。因此，对先行行为的立法存在很大的必要性。
　　那么，对先行行为应该如何立法？纵观国外，我们发现，关于先行行为的立法主要有三种模式：总则模式、分则模式、总分结合模式。其中总则模式是在刑法总则中以专门条款规定的方式，这种方式虽不能完全消除先行行为不作为与罪刑法定原则之间的矛盾，但在一定程度上能够减少它们之间的不协调，这是总则立法的优点。此外，创设新罪的方式对先行行为不作为犯的意义也不大，因为先行行为不作为犯大多有与之对应的作为犯，能够独立成新罪名的不多。因此总则模式更具有现实的可行性和可操作性。
　　（二）量刑
　　将先行行为纳入犯罪，除了要解决立法问题还要解决量刑问题，在立法实践中也有国家在刑法典中明确了先行行为减轻裁量的规定，如德国刑法第13条。
　　笔者认为先行行为之不作为犯在立法上并不需要设专门的减轻裁量的条款，原因如下：
　　首先，从社会危害性上来说，并不是在所有场合下由先行行为引起的不作为犯罪造成的危害程度都比以积极的方式行为的作为犯罪的程度要小，如因为人驾驶装有润滑油的汽车发生车祸致路面撒满润滑油，行为人并未设任何警示标志导致后面的车辆连环碰撞，造成伤亡后果。在这个案例中行为人不设路牌的不作为产生的危害后果并不比作为造成的危害后果小。
　　其次，从主观恶性上来说，先行行为引起的不作为的主观恶性并非都比积极的作为犯罪的主观恶性小。例如甲无意间致乙重伤，不救助乙会有生命危险，但甲发现乙是自己的仇人故意不救助致其死亡，这种不作为的主观恶性并不比故意将乙杀死的主观恶性小，仍应属于故意杀人。
　　最后，不作为只是犯罪客观方面危害行为的一种表现形式，在很多犯罪中都有可能涉及，如遗弃罪中可能涉及到不作为，故意杀人中也有可能涉及到不作为，同样，先行行为作为不作为犯罪中的义务来源之一，它也可能成为其他刑法分则中罪名的量刑情节，因此，对不作为犯罪中的先行行为在其他具体罪名中作为量刑情节具体考虑就行了，没必要再单独设立条文引起不必要的争议。
　　注释：
　　冯博：《不作为犯罪中先行行为的研究》，2013年中国政法大学硕士研究生论文。
　　参考文献
　　〔1〕高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2011年版。
　　〔2〕陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1997年版。
　　〔3〕汉斯海因里希耶塞克：《德国刑法教科书总论》，许久生译，中国法制出版社，2001年版。
　　〔4〕马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，2001年版。
　　〔5〕高铭喧：《刑法专论》，高等教育出版社，2006年版。
　　〔6〕徐跃飞：《论不作为犯罪中的先行行为》，《时代法学》，2006年第1期。
　　〔7〕段泽林：《关于不作为犯罪的思考》，《法制博览》，2014年2月（中）。