论立法权

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　　论立法权
　　（1902年2月22日）
　　立法、行法、司法，诸权分立，在欧美日本，既成陈言，妇孺尽解矣。然吾中国立
　　国数千年，于此等政学原理，尚未有发明之者。故今以粗浅平易之文，略诠演之，以期
　　政治思想普及国民。篇中虽间祖述泰西学说，然所论者，大率皆西人不待论而明之理，
　　自稍通此学者观之，殆如辽东之豕，宋人之曝，只觉词费耳。然我四万万同胞中，并此
　　等至粗极浅之义而不解者，殆十而八九焉，吾又安敢避词费而默然也。学者苟因此益求
　　精焉深焉者，则菅蒯之弃，固所愿矣。
　　第一节论立法部之不可缺
　　国家者人格也。（有人之资格谓之人格。）凡人必意志然后有行为，无意志而有行
　　为者，必疯疾之人也，否则其梦呓时也。国家之行为何？行政是已。国家之意志何？立
　　法是已。
　　泰西政治之优于中国者不一端，而求其本原，则立法部早发达，实为最著要矣。泰
　　西自上古希腊，即有所谓长者议会（Gerontes），由君主召集贵族，制定法律，颁之于
　　民；又有所谓国民议会（AnassemblyoftheCentes），凡君主贵族所定法律，必报告于
　　此会，使民各出其意以可否之，然后施行。其后雅典之拔伦，斯巴达之来喀格士，皆以
　　大立法家，为国之桢。罗马亦然，其始有所谓百人会议者（ComitiaCenturiata），以
　　军人组织之，每有大事，皆由其议决；及王统中绝之际，有所谓罗马元老院
　　（TheSenate）、罗马平民议会（ConciliaPlebis）者，角立对峙，争立法权，久之卒
　　相调和，合为国民评议会（ComitiaTributa），故后虽变为帝政，而罗马法之发达，
　　独称完备，至今日各国宗之。及条顿人与罗马代兴，即有所谓人民总会者（Tolkmoot），
　　有所谓贤人会议者（Wetenagemot），皆集合人民，而国王监督之，以行立法之事，逐
　　渐进化，遂成为今日之国会，所谓巴力门（Parliament）者是也。十八世纪以来，各国
　　互相仿效，愈臻完密，立法之业，益为政治上第一关键，战国家之盛衰强弱者，皆于此
　　焉。虽其立法权之附属，及其范围之广狭，各国不同，而要之上自君相，下及国民，皆
　　知此事为立国之大本大原，则一也。
　　耗矣哀哉，吾中国建国数千年，而立法之业，曾无一人留意者也。《周官》一书，
　　颇有立法之意，岁正悬法象魏，使民读之，虽非制之自民，犹有与民同之之意焉。汉兴
　　萧何制律，虽其书今佚，不知所制者为何如，然即汉制之散见于群书者观之，其为因沿
　　秦旧，无大损益，可断言也。魏明帝时，曾议大集朝臣，审定法制，亦不果行。北周宇
　　文时，苏绰得君，斐然有制度考文之意，而所务惟在皮毛，不切实用。盖自周公迄今三
　　千余年，惟王荆公创设制置条例三司，能别立法于行政，自为一部，实为吾中国立法权
　　现影一瞥之时代。惜其所用非人，而顽固虚憍之徒，又群焉掣其肘，故斯业一坠千年，
　　无复过问者。呜呼！荀卿“有治人无治法”一言，误尽天下，遂使吾中华数千年，国为
　　无法之国，民为无法之民，并立法部而无之，而其权之何属更靡论也；并法而无之，而
　　法之善不善更靡论也。
　　夫立法者国家之意志也。就一人论之，昨日之意志与今日之意志，今日之意志与明
　　日之意志，常不能相同。何也？或内界之识想变迁焉，或外界之境遇殊别焉，人之不能
　　以数年前或数十年前之意志以束缚今日，甚明也。惟国亦然。故必须常置立法部，因事
　　势，从民欲，而立制改度，以利国民。各国之有议会也，或年年开之，或间年开之，诚
　　以事势日日不同，故法度亦屡屡修改也。乃吾中国，则今日之法沿明之法也，明之法沿
　　唐宋之法也，唐宋之法沿汉之法也，汉之法沿秦之法也。秦之距今，二千年矣，而法则
　　犹是。是何异三十壮年，而被之以锦绷之服，导之以象勺之舞也。此其敝皆生于无立法
　　部。君相既因循苟且，惮于改措，复见识隘陋，不能远图；民间则不在其位，莫敢代谋。
　　如涂附涂，日复一日，此真中国特有之现象，而腐败之根原所从出也。
　　彼祖述荀卿之说者曰：但得其人可矣，何必龂龂于立法。
　　不知一人之时代甚短，而法则甚长；一人之范围甚狭，而法则甚广；恃人而不恃法
　　者，其人亡则其政息焉。法之能立，贤智者固能神明于法以增公益，愚不肖者亦束缚于
　　法以无大尤。
　　靡论吾中国之乏才也，即使多才，而二十余省之地，一切民生国计之政务，非百数
　　十万人不能分任也，安所得百数十万之贤智而薰治之？既无人焉，又无法焉，而欲事之
　　举，安可得也？夫人之将营一室也，犹必先绘其图，估其材，然后从事焉。曾是一国之
　　政，而顾一室之不若乎？近年以来，吾中国变法之议屡兴，而效不睹者，无立法部故也。
　　及今不此之务，吾知更阅数年、数十年，而效之不可睹，仍如故也。今日上一奏，明日
　　下一谕，无识者欢欣鼓舞，以为维新之治可以立见，而不知皆纸上空文，羌无故实。不
　　宁唯是，条理错乱，张脉偾兴，宜存者革，宜革者存，宜急者缓，宜缓者急，未见其利，
　　先受其敝。无他，徒观夫西人政效之美，而不知其所以成其美者，有本原在也。本原维
　　何？曰立法部而已。
　　第二节论立法行政分权之理
　　立法、行政分权之事，泰西早已行之，及法儒孟德斯鸠，益阐明其理，确定其范围，
　　各国政治，乃益进化焉。二者之宜分不宜合，其事本甚易明。人之有心魂以司意志，有
　　官肢以司行为，两各有职而不能混者也。彼人格之国家，何独不然。虽然，其利害所存，
　　犹不止此。孟德斯鸠曰：“苟欲得善良政治者，必政府中之各部，不越其职然后可。然
　　居其职者往往越职，此亦人之常情，而古今之通弊也。故设官分职，各司其事，必当使
　　互相牵制，不使互相侵越。”又曰：“立法、行法二权，若同归于一人，或同归于一部，
　　则国人必不能保其自由权。何则？两权相合，则或借立法之权以设苛法，又借其行法之
　　权以施此苛法，其弊何可胜言！如政府中一部有行法之权者，而欲夺国人财产，乃先赖
　　立法之权，豫定法律，命各人财产，皆可归之政府，再借其行法之权以夺之，则国人虽
　　欲起而与争，亦力不能敌，无可奈何而已”云云。此孟氏分权说之大概也。
　　孟氏此论，实能得立政之本原。吾中国之官制，亦最讲牵制防弊之法，然皆同其职
　　而提掣肘之，非能厘其职而均平之。如一部而有七堂官，一省而有督、有抚、有两司、
　　有诸道，皆以防侵越、相牵制也。而不知徒相掣肘，相推诿，一事不举，而弊亦卒不可
　　防。西人不然。凡行政之事，每一职必专任一人，授以全权，使尽其才以治其事，功罪
　　悉以属之，夫是谓有责任之政府。若其所以防之者，则以立法、司法两权相为犄角。
　　（司法权别论之。）立法部议定之法律，经元首裁可，然后下诸所司之行政官，使率循
　　之。行政官若欲有所兴作，必陈其意见于立法部，得其决议，乃能施行。其有于未定之
　　法而任意恣行者，是谓侵职，侵职罪也；其有于已定之法而奉行不力者，是谓溺职，溺
　　职亦罪也。但使立法之权确定，所立之法善良，则行政官断无可以病国厉民之理，所谓
　　其源洁者其流必澄，何此一一而防之。故两者分权，实为制治最要之原也。
　　吾中国本并立法之事而无之，则其无分权，更何待言。然古者犹有言：“坐而论道，
　　谓之三公，作而行之，谓之有司。”
　　亦似稍知两权之界限者然。汉制有议郎，有博士，专司讨议，但其秩抑末，其权抑
　　微矣。夫所谓分立者，必彼此之权，互相均平，行政者不能强立法者以从我。若宋之制
　　置条例司，虽可谓之有立法部，而未可谓之有立法权也。何也？其立法部不过政府之所
　　设，为行政官之附庸，而分权对峙之态度，一无所存也。唐代之给事中，常有封还诏书
　　之权，其所以对抗于行政官使不得专其威柄者，善矣美矣；然所司者非立法权，仅能摭
　　拾一二小故，救其末流，而不能善其本也。若近世遇有大事，亦常下大学士、六部、九
　　卿、翰詹、科道、督抚、将军会议，然各皆有权，各皆无权，既非立法，亦非行政，名
　　实混淆，不可思议。故今日欲兴新治，非划清立法之权而注重思之，不能为功也。
　　第三节论立法权之所属
　　立法权之不可不分，既闻命矣，然则此权当谁属乎？属于一人乎，属于众人乎，属
　　于吏乎，属于民乎，属于多数乎，属于少数乎？此等问题，当以政治学之理论说明之。
　　英儒边沁之论政治也，谓当以求国民最多数之最大幸福为正鹄。此论近世之言政学
　　者多宗之。夫立法则政治之本原也，故国民之能得幸福与否，得之者为多数人与否，皆
　　不可不于立法决定之。夫利己者人之性也，故操有立法权者，必务立其有利于己之法，
　　此理势所不能免者也。然则使一人操其权，则所立之法必利一人；使众人操其权，则所
　　立之法必利众人。吏之与民亦然，少数之与多数亦然。此事固非可以公私论善恶也。一
　　人之自利固私，众人之自利亦何尝非私，然而善恶判焉者。循所谓最多数最大幸福之正
　　鹄，则众人之利重于一人，民之利重于吏，多数之利重于少数，昭昭明甚也。
　　夫诽谤偶语者弃市，谋逆者夷三族，此不问而知为专制君主所立之法也；妇人可有
　　七出，一夫可有数妻，此不问而知为男子所立之法也；奴隶不入公民，农佣随田而鬻
　　（俄国旧制如此），此不问而知为贵族所立之法也；信教不许自由，祭司别有权利，此
　　不问而知为教会所立之法也。以今日文明之眼视之，其为恶法，固无待言。虽然，亦不
　　过立法者之自顾其利益而已。若今世所称文明之法，如人民参政权，服官权，言论、结
　　集、出版、迁移、信教各种之自由权等，亦何尝非由立法人自顾其利益而来。而一文一
　　野，判若天渊者，以前者之私利，与政治正鹄相反；而后者之私利，与政治正鹄相合耳。
　　故今日各文明国，皆以立法权属于多数之国民。
　　然则虽以一二人操立法权，亦岂必无贤君哲相，忘私利而求国民之公益者？曰：期
　　固然也。然论事者语其常不语其变，恃此千载一遇之贤君哲相，其不如民之自恃也明矣。
　　且（记）不云乎：“代大匠斫者必伤其手。”即使有贤君哲相以代民为谋，其必不能如
　　民之自谋之尤周密而详善，有断然也。且立法权属于民，非徒为国民个人之利益而已，
　　而实为国家本体之利益。何则？国也者，积民而成，国民之幸福，即国家之幸福也。国
　　多贫民，必为贫国，国多富民，必为富国，推之百事，莫不皆然。美儒斯达因曰：“国
　　家发达之程度，依于一个人之发达而定者也。”故多数人共谋其私。而大公出焉矣，合
　　多数人私利之法，而公益之法存焉矣。
　　立法者国家之意志也。昔以国家为君主所私有，则君主之意志，即为国家之意志，
　　其立法权专属于君主固宜。今则政学大明，知国家为一国人之公产矣。且内外时势濅逼
　　濅剧，自今以往，彼一人私有之国家，终不可以立优胜劣败之世界。
　　然则今日而求国家意志之所在，舍国民奚属哉！况以立法权畀国民，其实于君主之
　　尊严，非有所损也。英国、日本，是其明证也。君主依国家而尊严，国家依国民之幸福
　　而得幸福。
　　故今日之君主，不特为公益计，当畀国民以立法权，即为私利计，亦当尔尔也。苟
　　不畀之，而民终必有知此权为彼所应有之一日。及其自知之而自求之，则法王路易第十
　　六之覆辙，可为寒心矣。此欧洲、日本之哲后，所以汲汲焉此之为务也。
　　一鸣扫描，雪儿校对
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