网络开设赌场罪中量刑的关键（一）

　　【前言】
　　在开设赌场罪中，时常会发生这类情形：“无法清晰计算获利”，尤其是网络赌博，较之线下开设赌场，该问题极为突出。
　　本律师经办多起关于网络的开设赌场罪，现结合实务操作，总结就“无法清晰计算获利”的网络开设赌场罪情形下办案机关的量刑关键点。
　　本文只负责描述实务并分享此类案件的量刑关键，并不提供律师办案的经验和技巧。
　　【立案量刑标准（法律层面）】
　　在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，可以得出对网络赌博犯罪的立案量刑标准：
　　网络赌博符合以下条件之一的，构成开设赌场罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制：
　　1、建立赌博网站并接受投注的；
　　2、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
　　3、为赌博网站担任代理并接受投注的；
　　4、参与赌博网站利润分成的。
　　构成以下情节之一的，视为情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑：
　　1、抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
　　2、赌资数额累计达到30万元以上的；
　　3、参赌人数累计达到120人以上的；
　　4、建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
　　5、参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
　　6、为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
　　7、招揽未成年人参与网络赌博的；
　　8、其他情节。
　　由此可见，建立网站用于赌博，没有数额要求，即可构成开设赌场罪，数额只是情节严重与否的判断依据。但这个数额，直接影响到量刑的档次，起到了极为重要的角色。
　　【实务问题】
　　办理网络类型的开设赌场罪时，面临的最大问题便出现在计算获利上，也就是“抽头渔利数额”上。
　　网络上的开设赌场罪犯罪嫌疑人一般自身也参与赌博，甚至是以“抽头渔利”当“赌博本钱”，一次又一次进行获利、投注、获利、投注等重复循环。
　　由此便会出现获利金额巨大、赌资流水巨大，套用本律师经办案件中一当事人描述：我只用了几百块的本钱，滚雪球滚出了几十万几百万的流水，而我实际获利只拿到了一两万。
　　对该数额巨大的流水中，如何计算获利？
　　【实务分析】
　　在大额流水情况下，公安计算获利的方式，一般的侦查手段，都是按照总金额乘以犯罪嫌疑人自认的抽成比例来计算，如此金额会导致量刑居高不下。
　　虽犯罪嫌疑人的每一笔上账下分，可能都存在抽头渔利问题，即使最终到手一两万，那也不代表其实际获利只有一两万，要结合在实际流水走向中已经变为“赌资”再次投入的获利。但也并不是按照公安机关的简单计算方法，因为会涉及到虚账计算或者重复计算等情形。
　　显然这样的计算方式并不完善，也无法让辩护律师信服。
　　根据近段时间办理的多起网络及手机APP开设赌场罪的案件，也因案件需要跟多名不同检察院的办案检察官沟通过定罪量刑的根据和关键。
　　【根据和关键】
　　公安机关在起诉意见书中一般载明的是犯罪嫌疑人的获利金额，这种获利的计算便是采取前文所述的简便计算方式。获利金额影响到的是犯罪嫌疑人的量刑问题，因公安机关其实不对案件进行量刑，所以其提供获利金额时无须考虑过多的数据是否重复、虚账等各种原因。
　　案件一旦到达检察院，检察院的任务是对这个案件提起公诉，可对犯罪嫌疑人进行建议量刑。那这个量刑的根据便显得至关重要。
　　检察官必然不可能按照公安机关提供的数字直接引用到量刑的根据上，这只会体现草率和不负责，但根据案件实际情况，又无法清晰明了计算犯罪嫌疑人的获利，那这个量刑的根据是否可以进行更换？
　　本律师近期办理的多起开设赌场罪案件，就因为获利金额无法清晰计算，单凭实际到手金额，那这个量刑明显不合理，根据流水和抽成比例计算，也极为不合理，所以最终均是经过沟通以赌资的金额进行定罪量刑。
　　而以赌资作为量刑的根据具有可取性，其不会出现金额的重复计算，倘若上分有提成，那就只需要筛选上分的流水，倘若下分有提成，同样如此，也便于分类统计。但根据赌资计算时，也会出现需要律师去争取的一个重点，也就是这个流水，同样存在自己参与赌博时的重复刷流水现象，如何争取最低刑期，这也是律师需要做的事情。