破产管理人的监督机制的三种基本形式

　　破产管理人在破产程序中具有特殊的地位，其执行职务公正、客观与否，直接关系到破产人和债权人的利益，关系到破产程序的正常进行，因此，各国破产法都非常重视破产管理人监督机制的建立和完善。就监督机制的具体内容而言，尽管各国破产立法的规定各不相同，但总的说来不外乎以下三个方面：
　　第一，内部监督。这是大陆法系国家普遍采用的方法。所谓内部监督，就是为破产管理人规定良心上的注意义务，也即设定高标准的注意义务。例如，日本破产法第164条规定：“？一？破产管理人应以善良管理人的注意，执行其职务；？二？破产管理人怠为前款注意义务时，该破产管理人对利害关系人负连带损害赔偿责任。”德国1994年破产法？以下简称“德国破产法”？第60条第1款规定：“破产管理人因其过失违反本法规定义务时得向所有相关参与方承担损害赔偿责任。他负有一个普通诚信破产管理人所应承担的勤勉责任”。我国台湾地区破产法第86条规定：“破产管理人应以善良管理人之注意执行其职务”。这里的“善良管理人的注意义务”即民法中所指的善管注意义务，它是确定行为人主观过错之有无的较高标准。善良管理人的注意，指行为人在进行交易时应当具有的注意，用来评价具有相当知识或者经验的人在为具体行为时的注意程度，并以此作为衡量其有无过失的标准。破产管理人在对破产债权的调查确认、对破产财产的管理处分时，其注意程度与一般常人相比显然要高。若破产管理人欠缺善良管理人之注意，为轻过失；若欠缺一般常人的注意，则为重大过失。无论哪种过失，造成损害的，破产管理人都应当对利害关系人负损害赔偿责任。
　　第二，外部监督，即法院和其他监督主体对破产管理人行为的监督。其中法院的监督是核心，各国破产法均赋予其全面的控制权和否决权。如日本破产法第161条就明确规定：“破产管理人属法院监督。”德国破产法第58条第1款也规定：“破产管理人受破产法院监管。法院得随时要求其提供相关说明或案情及管理情况报告。”英国破产法更明确地指出，法院对破产管理人具有全面控制的职权，并可对破产管理人作出的任何决定，予以确认、否决或者修改。其他监督主体主要包括债权人会议、破产人、监察委员等，它们对破产管理人的监督只有通过法院才能真正起到监督作用。在它们中间，债权人会议的作用较大。不过，在大陆法系国，债权人会议对破产管理人的监督权非常有限，主要途径是形成决议，向法院提出申请，要求撤换破产管理人。如日本破产法第167条规定：“法院可以根据债权人会议的决议或监察委员的申请，或者以职权，将破产财产管理人解任。在此场合，法院必须讯问破产财产管理人。”德国破产法第59条第1款规定：“破产法院得因重大事由解除破产管理人的职务。解职可依职权或依管理人、债权人委员会或者债权人会议的申请为之。法院裁判前应听证管理人。”在英美法系，债权人会议对破产管理人有着广泛、有效的监督权。如依英国破产法，破产管理人必须完全服从债权人会议或其常设机构检查委员会的“全面控制”，必须按照其具体指示履行义务。
　　虽然各国破产法都设置有债权人会议作为所有债权人的共同意思机关，并对破产程序的重大问题进行决议，但由于债权人会议是由所有债权人共同组成的，人数众多，要充分实行集体共同监督实际上存在着困难。同时，债权人会议又是非常2设机构，不可能对破产程序中出现的问题进行及时有效的监督。特别是在债权人会议闭会期间，仅仅由法院监督破产管理人的活动，难以保护债权人团体利益。因此，为兼顾实际需要，在债权人会议之外，又设立了监督人制度。监督人代表债权人全体利益，是债权人会议的代表，由债权人会议选任，并对其负责。这种机构在各国立法中的名称不尽相同，意大利、法国、德国破产法称之为“债权人委员会”；日本、韩国破产法称之为“监察委员”；美国、新西兰、澳大利亚破产法称之为“检查委员会”。监督人虽是代表债权人会议对破产程序进行监督的机构，但其是否为破产程序中的必设机构，各国立法有一定差异，具体有法定和意定两种做法。依监督人法定制度，监督人是否设置不由债权人会议决议，债权人会议只能就监督人的具体人选做出决定。所以，监督人是破产程序开始后必须设置的机关，该机关的成员由债权人会议选任。多数国家的立法采监督人意定制度，即是否选任监督人以及由何人担任监督人，均由债权人会议决定。例如，日本破产法第170条规定：设置监察委员与否，必须在第一次债权人会议上做出决议。第是，其后的债权人会议得变更该决议。“德国破产法第67条规定：”？1？破产法院在第一次债权人会议之前可任命组成债权人委员会。？2？债权人委员会中应有别除优先债权人、拥有最大债权的破产债权人及小债权人代表。企业职工为有重大债权的破产债权人时，委员会里应有1名职工代表。“第68条第1款规定：”债权人会议决定应否组成债权人委员会。破产法院已任命组成债权人委员会时，由债权人会议决议应否予以保留。“此外，有的国家破产法对监督人最低人数作了限制。如日本破产法第171条规定：监察委员应不少于3人。监督人对破产管理人执行职务行使以下监督权利：？1？有权随时调查破产财产的状况，并有权随时要求破产财产管理人报告有关破产财产的情况。有权就破产财产状况询问破产人及其他义务人；？2？监督破产管理人的有关破产财产的行为。监督人可以随时了解破产管理人的管理情况，审阅破产管理人的有关文件，并检查其现金的支出；？3？有权出席债权人会议，并有权申请召开债权人会议；？4？有权申请法院撤换破产管理人。监督人具体负责监督破产管理人的日常活动，如其认为破产管理人不称职、或者怠于善良管理人的注意有不当行为，或者有损害债权人利益的行为时，有权申请法院解任破产管理人。
　　第三，法律责任方面的监督，即为破产管理人执行职务设定了财产担保制度和相应的法律责任。财产担保制度一般适用于破产管理人的选任时，要求其提供适当的财产作为责任担保。例如，英国破产法就严格规定，破产从业人员必须提供执行职务的保证金。破产从业人员须先提供25万英镑的总担保，以后还可以追加担保，但追加的金额不得超过500万英镑。这一制度对保证破产管理人以善良管理人的注意执行职务起到了积极的作用。法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任是指破产管理人因故意或者过失造成利害关系人损失后，应负责赔偿。例如，日本破产法第164条第2款、德国破产法第60条第1款都明确规定：破产管理人因违反善良管理人的注意义务造成利害关系人损失的，应承担损害赔偿责任。关于行政责任，德国破产法第58条第2款规定：“破产管理人未履行其义务时，法院在事先警告后可对其强制罚款。每次罚款不得超过5万马克。”此外，为了制裁、警戒破坏破产清算、管理公正进行的行为，各国破产法大多规定了破产犯罪。从国外立法来看，有关破产犯罪的规定，主要有两种立法体例：其一，在破产法中特别规定破产犯罪，如美国联邦破产法典、日本现行破产法；其二，将破产犯罪规定于刑法典中，例如，1974年《奥地利刑法典》、1971年《瑞士刑法典》。到了近现代，由于西方各国的经济犯罪呈现出明显的上升趋，为有效打击经济犯罪，各国立法大多把破产犯罪的有关规定从破产法移入刑法典中，强化其对犯罪人的威慑力量和预防犯罪的效果，不仅在立法上增加了破产犯罪的条文规定，而且还在构成要件、刑罚等方面规定更加完备。这其中当然包括了破产管理人的犯罪行为及其刑事责任。〔page〕