从两个亚马逊案说开去

　　陈永伟文
　　近日，欧盟委员会在自己的网站上挂出了关于亚马逊市场案和亚马逊黄金购物车（BuyBox）案的处理决定书，这标志着这两个旷日持久的案件至此终于画上了句号。
　　不过，作为自我优待问题的经典案例，这两个案件的影响并不会就此消失。随着决定书的上线和更多案件细节的披露，围绕这两个案件的各种争议正在纷纷展开，而这些争议将可能会对全球的反垄断立法和执法工作产生十分深远的影响。
　　两个亚马逊案的时间线
　　在开始进入细节讨论前，让我们先来捋一下两个案件的时间线。2019年7月17日，欧盟委员会对外发表声明，宣布将对亚马逊在欧洲的业务展开调查，以评估亚马逊在使用其平台上的第三方卖家的敏感数据时是否违反了欧盟竞争法。
　　对于亚马逊来说，欧盟的这个声明并不算太意外。作为在欧盟市场上份额最高的电商巨头，亚马逊已经十分熟悉和监管机构之间的博弈了。事实上，从2013年开始，亚马逊就一直在应付来自欧洲各国监管部门的调查和诉讼。而欧盟委员会关于对亚马逊使用第三方数据问题的预调查，其实也已经于2018年展开了。因此，在收到欧盟委员会的声明之后，亚马逊只是按照惯例发布声明给出了辩解，声称自己仅仅是一个在全球零售市场上份额不到1的卖家，并在各国都存在着强有力的竞争者，并不在任何市场上有支配地位。既然没有市场支配地位，那么所有从垄断角度对亚马逊的指控就都不攻自破了。
　　作为老对手，欧盟委员会当然也没有因为亚马逊的几句辩解就放弃。2020年11月，欧盟委员会在经过了一年多的调查后对外公布了一份简要的调查报告。报告初步指出：亚马逊存在非法获取第三方卖家的非公开数据的行为，并将这些数据直接流入该业务的自动化系统进行汇总，然后使用这些数据来校准亚马逊的零售报价和战略商业决策。这种系统性的数据获取和使用行为扭曲了公平竞争，破坏了竞争的有效性。如果被证实，就会被认定为构成了《欧盟运行条约》（TreatyontheFunctioningoftheEuropeanUnion，TFEU）第102条规定的滥用市场支配地位行为。
　　同时，欧盟委员会还宣布将对亚马逊展开进一步调查，以评估其黄金购物车算法是否存在着引导客户购买自营商品，以及迫使第三方卖家选用亚马逊提供的物流、运输等辅助服务。
　　起初，亚马逊的态度仍然桀骜不逊，对指控不予承认。但是，在欧盟委员会的步步紧逼之下，亚马逊也不得不屈服。据一些分析人士估计，亚马逊态度的转变可能是摄于新出台的《数字市场法》的强大威慑力。本来，欧盟对垄断的罚款金额大约在几亿美元到几十亿美元不等。对于这个数额，亚马逊或许还是可以承受的，毕竟当时它在欧洲的年销售额已经达到了500亿美元以上。不过，如果欧盟委员会转而用《数字市场法》中的条款来进行处罚，那么处罚上限就可以是企业全球营业额的20。按照亚马逊2018年营业额2328。87亿美元计算，处罚金额最高可能达到465。77亿美元。因此，它不得不低下自己高傲的头颅，转而和欧盟委员会寻求和解。
　　2022年12月，双方的和解协议最终达成。在协议中，亚马逊承诺将提高第三方卖家的商品可见度，并对它们在黄金购物车排名竞价上给予同等待遇。除此之外，亚马逊还允许参与其Prime卖家自由选择任何物流公司进行合作。在作出了诸多承诺之后，欧盟委员会终于同意放过亚马逊，亚马逊也因此躲过了可能的天价处罚。
　　关于以上这些情况，在先前的很多报道中已经有了提及。不过，对于两个案件的细节，之前的报道中提及不多。而在处理决定书公开之后，我们终于有了更进一步了解这两个案件的机会。
　　亚马逊市场案
　　虽然在亚马逊市场案中，欧盟委员会关注的是亚马逊对第三方数据的滥用，但从根本上讲，让亚马逊有机会从事这种滥用行为的基础却是其同时扮演的双重角色。在亚马逊平台上，同时存在着自营服务和第三方卖家服务。这样一来，亚马逊就同时有了两个身份：一方面，它是在线多边市场的运营者，这个多边市场支持了消费者和商户之间的交易；另一方面，作为商家，亚马逊自己也利用这个平台进行销售，因而它也是这个市场的参与者之一。
　　很显然，在这两个身份之间是存在着冲突的：作为市场的运营者，亚马逊的主要任务是对平台上的所有卖家提供公平的竞争秩序和良好的经营环境，但是作为一个商家，它的目的是要尽可能使用自己掌握的资源来增加自己的利润。亚马逊对第三方数据的滥用，就源于这种冲突。
　　作为市场运营者，亚马逊会要求所有希望在市场中经营的第三方卖家签订一份《商业解决方案协议》。虽然随着时间的推移，《协议》的具体内容有过不少改变，但有一条内容始终是存在的，那就是：这些第三方卖家需要授予亚马逊大量数据包括商家主动提供的数据，以及交易过程中产生的数据的独家免费使用权。而对于亚马逊在使用数据过程中应该遵守哪些限制条件，《协议》却只字未提。
　　这些聚合数据究竟有没有在经营过程中帮到亚马逊的自营业务呢？答案当然是肯定的。我们知道，亚马逊是一个巨大的平台，在这个平台上销售的商品类别可谓数以亿计，但只有很少一部分的商品可以被真正销售。根据处理决定书披露的信息，2017年在亚马逊德国网站amazon。de上销售的商品品类就达到了4。67亿个ASIN（注：ASIN是亚马逊产品的唯一标识符，每一个ASIN对应一个品类的商品）。但其中年销售量超过一次的商品却仅有3260万个ASIN，仅占所有商品品类的7。这说明，虽然大量的第三方卖家在亚马逊上经营，但其实大多数卖家并不能提供消费者真正需要的商品，按照市场规律，它们只有亏本的份。而这些商家的失败却正好为亚马逊的自营店提供了重要的信息。通过分析它们的数据，亚马逊可以很容易知道哪些商品是消费者喜欢的，哪些是不喜欢的。从这个意义上讲，亚马逊其实是让第三方卖家为自己试错，然后自己摸着第三方卖家来过河。亚马逊对数据的利用显然还不止于此。由于它可以获取、使用第三方卖家的所有定价信息，以及价格调整后的销量变化，所以它就可以根据这些数据定制出更有吸引力的价格，从而始终保持对第三方卖家的价格优势。
　　当然，根据反垄断案件处理的流程，仅有以上行为的存在并不能被认定是非法的，毕竟从表面上看，《协议》是由卖家和平台自愿签订的。要证明这种行为的非法性，就必须确定亚马逊在相关市场当中有着市场支配地位，这样上述行为就可以被视为是一种滥用市场支配地位的行为来对待了。因此，首要问题就是要确定相关市场。
　　那么，该案中的相关市场是什么呢？我们知道，亚马逊是一个平台型企业，而直接对平台企业的相关市场进行界定一直是一个难点，在理论上有很多的争议。为了避免这种争议，欧盟委员会按照平台的性质一分为二，将其涉及的市场分为了两个：一个是对卖家提供在线服务的市场；另一个则是对消费者提供服务的市场。
　　下面的问题，就需要论证亚马逊在这两个市场上的支配地位。为了论证这点，欧盟委员会给出了如下理由：
　　第一，亚马逊在欧洲电商市场上所占份额巨大。在2019年时，亚马逊在德国、法国、西班牙的电商市场上的份额都已经达到了60以上，并且市场上并没有和亚马逊体量相当的平台可以作为它的替代。更为重要的是，由于亚马逊在买、卖两个市场上都具有庞大的用户规模，因此平台的网络外部性就保证了无论是在对买方的市场上，还是在对卖方的市场上，潜在的对手都很难撼动其地位。
　　第二，由于亚马逊是最早提供电商服务的平台之一，很多消费者是从亚马逊开始体验电商服务的，由此产生的路径依赖让他们不太会愿意选择与亚马逊竞争的其他平台。
　　第三，一般来说，卖家除了要求获得销售市场，还要求获得包括物流、支付在内的很多辅助服务，而亚马逊则是这些辅助服务的主要提供方。因此，大量第三方卖家出于便利的考虑，会选择亚马逊作为销售平台。
　　第四，在竞争过程中，各方通常会采用降价让利等方式来吸引用户，在此过程中通常会产生短暂的亏损，而由于亚马逊的资金实力要远高于其他平台，因此这些潜在竞争者事实上很难在类似的竞争当中和它相抗衡。
　　第五，在现实中，很多消费者会倾向于在一次购物中购买多种商品，如果其中的大多数商品都能在同一个平台上买到，他们就不会再转而去别的平台进行寻找。由于亚马逊提供的商品品类十分丰富，因此它就成为了很多消费者购物的首选平台。
　　基于以上几个原因，欧盟委员会认定了亚马逊在涉案的相关市场上存在着市场支配地位。
　　既然亚马逊存在着支配地位，而它获取、使用第三方卖家数据的行为又确实造成了对卖家和竞争秩序的损害，因而这些行为就被认定为了非法。
　　亚马逊黄金购物车案
　　作为欧盟委员会对亚马逊第二阶段调查的主题，亚马逊黄金购物车案基本可以被视为是亚马逊市场案的延续。从本质上看，这个案件所关注的焦点依然是亚马逊对其双重身份的滥用，当然在具体的关注点上，这个案件有自己的侧重。
　　所谓黄金购物车，是亚马逊为便利消费者购物而推出的一项功能。黄金购物车通常位于消费者所能看到的最方便购买的位置。只要消费者点击，页面会自动跳转到销售黄金购物车赢家的店铺。根据亚马逊方面的说明，黄金购物车赢家是根据价格、服务等因素挑选出的商品，每一个ASIN都会选出一个对应的赢家。从理论上讲，这些赢家产品对于消费者来说是最为实惠的。也正是因为这一原因，大部分消费者在购物时也愿意直接选择这些赢家商品。根据亚马逊披露的数据，平台上超过80的交易是通过黄金购物车来实现的。
　　那么，作为一个第三方卖家，如何获得赢家身份呢？按照亚马逊的规则，这分为两步：第一步，卖家必须首先获得竞争赢家的资格，而要获得这个资格，它就必须使用亚马逊提供的支付渠道、物流等配套服务；第二步，亚马逊会根据自己的算法，结合价格、用户评价等因素对参与竞争的卖家商铺进行排名，排在最前面的将会被选为赢家。
　　很明显，这种赢家竞争过程存在着很大的问题。在现实中，很多卖家其实可以从其他渠道获得和亚马逊类似的辅助服务，但是根据规则，他们在第一步就会被淘汰。然而问题还不止于此。在现实中，很多商家发现，即使他们按照要求选用了亚马逊的支付和物流渠道，并且提供了非常有竞争力的价格和服务，但最终被选为赢家的并不是他们，而是亚马逊的自营店。有卖家怀疑是亚马逊在评选算法上动了手脚，但在很长时间内，这个怀疑难以得到证实。亚马逊对自营和第三方卖家设置了不同的策略：自营商家会被显示用户评分状况，亚马逊的自营店则不会，因而第三方卖家也就不能将自己的服务质量和自营店进行比较。
　　而经过一年多的调查，欧盟委员会终于证实：认为亚马逊在排名上动了手脚并不是个别卖家的想象，而是确有其事。欧盟委员会找到了因为亚马逊技术失误而意外泄漏的数千笔交易的用户评分状况，结果发现，那些被评为赢家的自营商品所得到的评分其实要比那些非赢家的同类商品更低，并且在价格上也没有优势。这就说明，亚马逊确实采用了一些人为手段操控了排名。很显然，这是一种严重破坏了亚马逊自己定下的规矩，并且扭曲了竞争格局的行为。
　　由于在之前的亚马逊市场案中已经确认了亚马逊在相关市场内具有支配地位，因此上述通过黄金购物车排名来强制第三方卖家使用其提供的辅助服务，并且在暗中操控排名结果的行为就很自然地被认定为了一种滥用市场支配的行为，被确定为了非法。
　　自我优待的争议
　　随着亚马逊和欧盟委员会达成和解，亚马逊市场案和亚马逊黄金购物车案以一种并不精彩的方式完结了。不过，这两个案件的余波显然还没有结束。一方面，随着欧盟委员会认定了亚马逊存在着滥用第三方数据，以及操控赢家排名等问题，一些曾经受到亚马逊欺压的第三方卖家已经向法院提起了集体诉讼。也就是说，亚马逊虽然躲过了执法机关的处罚，但可能还不得不在法院上重新面对这两个案件。另一方面，作为自我优待（SelfPreferencing）问题的经典案例，围绕这两个案件的各种研究和讨论正在不断地展开，而这些讨论很可能会在立法层面产生深远的影响。从长远看，这些间接的影响可能是比那些诉讼更让亚马逊等科技巨头头疼的问题。
　　事实上，就在亚马逊接受欧盟委员会调查的这一段时间，自我优待就成为了各国竞争法学界最为关注的问题之一。
　　自我优待这个名词最早出自谷歌购物比价案。一开始，它包含的内容很窄，就是指谷歌搜索利用算法将自营业务放在对手业务前面的行为。随着亚马逊市场案和亚马逊黄金购物车案的出现，这两个案件中包含的行为也被学者们归入了自我优待的范畴。此后，相关的讨论不断深入，这个名词当中也被加入了越来越多的内容，从捆绑销售到渠道封锁，甚至到非横向并购都被一些学者归为了自我优待。当然，虽说各种语境下的自我优待涵义各异，但它们之间也有一个共同点，那就是欧盟委员会在处罚决议中说的：企业同时经营着平台和自营两种业务，并且试图通过在平台业务上的优势来谋求在自营业务上的优势。
　　关于自我优待的理论细节，我们在之前的专栏中已经有过很多讨论，本文不再赘述。这里只想专门谈一下对于自我优待问题的处理。
　　和对自我优待涵义的理解一样，关于自我优待的处理目前也存在着很多截然不同的看法。比如，在经济自由主义者看来，所谓的自我优待根本不是什么问题。因为在市场竞争中，企业总会试图以各种办法去确立自己的竞争优势，从而为自己的利润最大化行为服务。同时开展多种业务，只是通过追求范围经济来增强自身优势的一种手段，本身无可厚非。而激进的新布兰代斯主义者们对这个问题的看法则正好相反。在他们看来，平台虽然是由企业创造和运营的，但由于它有了公共性质，因此如果企业再运用它来为自己谋利就是不当的，会对竞争造成扭曲。在新布兰代斯主义者看来，为了避免这种对竞争的损害，最好的办法就是从根本入手，对企业的平台业务和自营业务进行结构性拆分。而在立法层面上，以上两种观点都非常有影响。
　　拆了它不如管好它
　　类似上面这样的争论并不局限在欧美。作为数字经济大国，我国也有很多实力雄厚的平台企业，其中的很多同时拥有平台业务和自营业务。不仅如此，在过去几年内，也有一些国内平台遭到过进行自我优待的指控。在这种背景下，应当如何应对自我优待，就成为了一个对我国来说非常现实的问题。那么，我们究竟应该是像经济自由主义者主张的那样对这些问题放任不管呢，还是像新布兰代斯主义者主张的那样，干脆就禁止科技企业同时从事平台和自营业务，从根本上杜绝自我优待产生的根源？
　　在我看来，上面的两种主张都过于极端了。一方面，主张对自我优待问题放任不管显然是不妥当的。正如我们在亚马逊市场案和亚马逊黄金购物车案中看到的，在一些情况下，大型平台确实会利用自己在平台业务上的优势来打压使用平台的第三方竞争对手，而这些行为显然会严重扭曲竞争秩序，并对竞争对手和消费者造成严重损失。但另一方面，由于这些巨头可能会出现自我优待问题就直接禁止其从事自营业务则无异于因噎废食。因为在很多时候，平台企业同时经营自营业务其实是可以达到有益于竞争、有益于消费者的结果的。
　　先看平台自营业务的存在可能对第三方卖家带来的益处。我们知道，一个平台要吸引用户，维持用户的粘性，就需要能够确保提供足够品类的商品。如果只依靠规模较小的第三方卖家，这一点经常很难确保。在这种情况下，平台的自营业务就扮演了平台压舱石的作用。以我个人的经验为例，我比较喜欢读书，所以经常去国内的某个同时有自营和第三方卖家的平台买书。原因之一就是这个平台的自营图书量非常多，我可以比较确认需要的书都能在这上面买到。但与此同时，我通过站内搜索，就可以看到有没有更为便宜的第三方卖家。如果第三方卖家的价格更有吸引力，我就会转而从他们那边购书。在这个过程中，平台的自营业务不仅没有伤害到第三方卖家，反而是为它们吸引了客户。
　　再看平台自营业务存在可能对消费者带来的益处。首先，相比于第三方卖家，自营业务的进货渠道通常更为畅通，因而可以有效减少进货过程中的成本，这就会让自营商品的价格更为低廉。其次，与第三方卖家相比，自营商品的品质通常会更有保障。再次，自营业务的存在也可以对第三方卖家形成一种倒逼，促使他们着力与自营业务形成差异化竞争，从而让消费者的选择更为丰富。这几点都可以有效促进消费者福利的提升。
　　2022年，几位学者曾在国际顶尖的产业经济学刊物《兰德经济学杂志》（RANDJournalofEconomics）上发表过一篇论文，他们用严格的数学模型证明了，平台从事自营业务通常可以从总体上提升消费者福利。即使平台进行了自我优待，对第三方卖家造成了一定损害，允许自营业务存在总体上依然是更优的。因此，如果我们遵从反垄断上常用的效率标准，那么就应该允许平台进行自营当然，如果可以保证这些自营业务都以合法、公平的形式开展，那么由此产生的总效率就更高了。
　　通过以上分析，我们就可以得出结论：对于自我优待问题，简单纵容不好，但通过结构性拆分来完全杜绝也非上策，更为可取的一个思路是根据具体情况进行具体分析：
　　第一，应当要考虑平台在相关市场上是不是具有市场支配地位，从而具有控制卖家的力量。可以仿照欧盟委员会对亚马逊案的分析，重点看卖家是否可以有其他平台可以选择、转移到新的卖家是否容易、是否可以在不同平台间多归属（multihoming），以及卖家需要的辅助服务是否由现有的平台垄断等因素。
　　第二，即使确认了平台的支配地位，还应该看平台运营者是否通过平台业务进行了自我优待。由于这往往涉及平台的内部决策，因此在取证上可能有所难度。不过，法和经济学国际中心（TheInternationalCenterforLawEconomics）的两位研究者的研究或许可以给我们在思考这个问题时提供一个直观的思路。根据这两位学者的研究，如果一个企业更多依靠自营业务，那么它就更有可能实施自我优待，并以此来为自营业务获取优势。反之，如果它主要依靠平台业务的佣金收入，那么它从事以上行为的概率就很小。
　　第三，即使确认了自我优待行为的存在，也应该进一步分析这种行为的损害，看它究竟对竞争、对第三方卖家造成了多大的损害。只有发现这些行为的弊大于利后，才应该对其进行处罚。否则，可以只考虑要求平台自行整改，不再从事自我优待即可。