诉讼中未主张抵押权，执行中可否直接主张优先权

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　　作者：彭友来
　　由于抵押权发挥着极为重要的融资功能与担保功能，因而自罗马法以来，各国民法都将其视为上最重要的担保物权，被称为“担保之王”。
　　因而各国也设计完善制度确保其流畅运行。
　　然现我国之规定，虽在实体法上赋予抵押权直接的强制执行效力，但在程序法上设计还不足以完善对抵押权人的保护。
　　强制执行制度是民事诉讼的保障手段，然再请求执行机关实施强制执行措施之前，需取得执行依据，并且，强制执行严格以执行依据为限。
　　于此产生的问题就是，倘若诉讼中未主张抵押权，请求优先受偿，执行中，能否对抵押物直接主张优先受偿。
　　壹
　　抵押权的实现路径
　　我国《物权法》规定了抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
　　即，抵押权的实现有约定程序与法定程序。
　　对于法定程序，法律上规定了折价或者以拍卖、变卖三种方式，同时，该规定还对应配套《物权法》第一百八十六条流质契约禁止之规定，实践中，实现抵押权的方式大都是以拍卖程序进行，立法之所以如此规定，是兼顾维护抵押人的利益。
　　需要予以界定的是，《物权法》规定的法定程序，是否是审判程序？
　　对此，最高人民法院物权法研究小组编著的《中华人民共和国物权法条文理解与适用》一书中明确了：
　　本条规定的是“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，而不是申请法院就抵押权的实行进行裁判。
　　也即，抵押权实现的法定程序并不需经审判程序，这是抵押权作为一种物权，作为支配权的效力体现。
　　法律规定抵押权实现的法定程序，是为了借助司法公正，以兼顾抵押人的利益。
　　为衔接实体法与程序法，《民事诉讼法》创设了实现担保物权制度，使担保物权的实现得以在程序上不经诉讼程序。
　　之所以规定特别程序，是因为民事执行需取得执行依据，如不想经诉讼程序，则需在诉讼程序之外创设特别程序，于此，物权法规定的抵押权的法定实现方式方能实现。
　　进一步而言，作为非诉案件，法定的实现抵押权方式原则上不作实质审查，而仅仅只对抵押权是否成立、是否已经届满而未受清偿即主债权范围等进行形式审查，进而做出拍卖裁定。
　　贰
　　抵押权的存续
　　《物权法》第202条规定：
　　“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”
　　于此，执行中直接主张抵押权，就涉及行使抵押权是否超过法定期间的问题。
　　在原告蒋素华与被告王晓明、第三人蔡敬军抵押合同纠纷一案〔（2015）鼓民初字第8316号〕中，鼓楼区人民法院认为：
　　原告于2013年9月30日对主债权提起诉讼主张权利，但未一并主张抵押权进而以涉案房屋优先受偿。
　　在南京市玄武区人民法院于2014年5月10日作出判决〔（2013）玄商初字第1487号〕后，原告才于2015年12月29日提起诉讼要求对上述房屋在借款本金500万元范围内享有优先受偿权，因此原告行使抵押权是在主债权诉讼时效存续期间届满之后。
　　对于原告在主债权诉讼时效存在期间届满后主张抵押权利，本院不予支持。
　　上述法院的观点值得商榷，对于主债务，明显未过诉讼时效，是否存在抵押权受诉讼时效限制的问题。
　　抵押权作为支配权，并不受诉讼时效限制，之所以规定需在主债务的诉讼时效内行使，是基于担保物权的从属性，是法律体系保持一致性的体现。
　　因为“由于主债权已过诉讼时效，债务人对抵押权人清偿债务的请求享有抗辩权，这种抗辩权能否对抗抵押人的追偿权？
　　如果不能对抗，诉讼时效对债务人来说就失去了意义，债务人实际上还要履行债务；如果能够对抗，抵押人的追偿权就无法得到保障。
　　〔全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国物权法释义》〕
　　若依上述法院的观点，由于诉讼程序一般历时很久，一般进入执行程序时，已经是主债务履行期限届满后两年，如此，执行中直接主张抵押权，便会遇上抵押权已经丧失胜诉权的障碍。
　　上述案例，经二审法院审理〔（2017）苏01民终682号〕，二审法院基于起诉及申请执行皆引起诉讼时效中断，从而认定主张抵押权未超过诉讼时效。
　　但在最高人民法院审理的（2014）民申字第1310号案件中，法院认为：
　　债权人主张债权的行为与要求行使抵押权的行为是两个不同的行为，相互之间不能替代。
　　全球公司所称的《债务催收暨债权转让公告》是针对主债权的，不会引起担保物权诉讼时效的中断。
　　叁
　　执行中可直接主张抵押权的分析
　　（一）
　　法理分析
　　可以兼顾债务人利益。
　　设想债权人在诉讼中未主张抵押权，进入执行后，债权人一般会在参与分配时主张优先权，假若被否决后，大多数时提起分配方案异议之诉。
　　从债权人角度出发，此举造成再一次的诉讼成本支出，也浪费司法资源；
　　从债务人的角度出发，由于在主债务获得清偿之前，债务利息处于持续计算阶段，于此，非基于债务人的过错，却由其承担大部分损失，于此对其不公；
　　特别程序已陷入不能。
　　实现抵押权的特别程序目的是为了快速获得执行依据，从而拍卖、变卖抵押物。
　　但是，在案件已经进入执行之时，即便再次走特别程序，也已陷入不能。
　　因为一般而言，债务人的财产由首封法院处理（唯有首封怠于执行时，方可商情移送抵押权法院处置），于此，特别程序无法裁定拍卖、变卖抵押财产。
　　目的性分析。
　　抵押权的法定实现程序，目的是为了借助司法程序；
　　特别程序的设置是为了取得执行依据，在主债权已经获得执行依据的情况下，再要求针对单项抵押权取得执行依据并无必要。
　　抵押权作为一种物权，其支配权的效力受制于主债权的效力，当主债权已获得司法判决，在无争议的范围内，在主债的效力范围内，其作为物权的支配效力当无疑义可以体现。
　　（二）
　　实践审判
　　诉讼中未主张抵押权，执行中可否直接主张优先受偿？司法判决不一。
　　支持案例如：
　　山东省青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第2033号案件认为：物权作为一种绝对权，并非必须通过诉讼加以实现。
　　庭审中，满威虽主张丁金成在起诉时并未向法院主张过自己的优先受偿权，已不再享有该权利。
　　但满威的该主张是对物权与债权两种权利性质认识的混淆，原审依法不予采纳。
　　因此，丁金成对被执行人吕福强的网点房拍卖款依法享有优先受偿权。
　　江苏省高级人民法院在（2016）苏民再90号执行分配方案异议之诉认为：
　　对于人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配，主张优先受偿权。
　　因此陈志一未在（2009）门民二初字第0208号借款纠纷中主张以抵押权实现债权，并不影响其在执行阶段主张就抵押物优先受偿。
　　《执行法院能否保护抵押权人未经审判程序确定的抵押权？》，载《执行工作指导执行疑难问题解答》：
　　抵押权人虽在法院审理主合同时未主张抵押权，但是只要在诉讼时效期间内，抵押权人仍有权单独就抵押合同主张抵押权，法院在处理抵押物时也有义务保障抵押权人对抵押物变现价值的优先受偿权。
　　否定案例如：
　　陕西省高级人民法院在（2014）陕民一初字第00009号案件中认为：
　　由于原告工行北大街支行在与新威物业公司借款合同纠纷一案的仲裁中并未主张行使抵押权，且其向本院申请执行仲裁调解书时亦未就行使抵押权提交可据执行的生效法律文书。
　　故工行北大街支行在没有执行依据的情形下要求行使抵押权对抵押物享有优先受偿权，于法无据。
　　肆
　　综述
　　在主债权已经审判确认之后，赋予抵押权在执行程序直接体现，符合《物权法》的立法目的，也是物权支配效力的当然之理，应当予以赞同。
　　彭友来
　　广东普罗米修律师事务所
　　擅长领域：公司法、侵权责任法、民法总则、执行程序。