浅谈林业管理中“责令限期恢复原状”的法律属性

　　赵县农林牧业局陈春荣
　　在林业行政管理中，常常会作出“责令限期恢复原状”的行政决定，依据是《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款“违反森林法和本条例规定，擅自开垦林地，致使森林、林木受到毁坏的，依照森林法第四十四条的规定予以处罚；对森林、林木未造成毁坏或者被开垦的林地上没有森林、林木的，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，限期恢复原状，可以处非法开垦林地每平方米10元以下的罚款。”第四十三条第一款规定：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”第四十五条“擅自移动或者毁坏林业服务标志的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状；逾期不恢复原状的，由县级以上人民政府林业主管部门代为恢复，所需费用由违法者支付。”在实务操作中，执法主体往往将“责令限期恢复原状”同“罚款”并列，作为行政处罚的种类写入处罚决定书下达给当事人。很多地方的林业部门在公布的事项清单和行政执法公示以及自由裁量权基准制度中也把“责令限期恢复原状”当作处罚种类，这显然不恰当。那么，“责令限期恢复原状”是不是行政处罚的种类呢？
　　一、正确理解“责令限期恢复原状”在森林资源管理中的含义
　　（一）“责令限期恢复原状”、“责令改正”、“责令限期改正违法行为”等法律术语，在我国行政法律、法规中频繁出现。它们的属性相似，都是指行政主体责令违法行为人停止和纠正违法行为，以恢复原状，维持法定的秩序或者状态。实务中，行政主体会依照职权，针对特定对象的违法行为，要求其进行一定的作为或者不作为，有处分其权利或义务的意思表示，具有强制力，属于具体行政行为，因此具有事后救济性，可申请行政复议或提起行政讼诉。
　　（二）对它的理解争议尚存，专家、学者、执法人员对它的运用也是仁者见仁，智者见智。笔者认为，《中华人民共和国森林法实施条例》中的“责令限期恢复原状”应该理解为恢复到原来的形态，至于恢复到什么程度，在此不作谈论，涉及到恢复林地的可参照林地类型分类技术标准。《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款规定的“限期恢复原状”，应理解为恢复非法开垦前的林地属性，它是针对擅自开垦林地而言的。那么对于第四十三条中“责令限期恢复原状”应理解为恢复非法占用林地之前的用途，即恢复林地生产条件；第四十五条中“责令限期恢复原状”应视为恢复擅自移动或者毁坏的林业服务标志。
　　二、“责令限期恢复原状”与行政处罚的区别
　　（一）行政处罚是指行政机关对违反行政法规范、尚不够刑事处罚的相对人进行行政制裁。行政处罚作为行政制裁，其制裁性体现在其对违法行为人合法权益进行限制、剥夺，以达到惩罚的目的，具有惩罚性，独立性，终结性。而“责令限期恢复原状”具体应用到森林资源管理中，依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款、第四十三条第一款、第四十五条，就是责令行为人恢复非法开垦前的林地属性，恢复林地用途、林业生产条件，恢复移动或者毁坏林业服务的标志。简单地说，就是责令当事人纠正已经存在的违法行为，使其变成原来的样子，而没有对其合法权益进行限制、剥夺。因此，不具有行政处罚的特征。我们可以总结为“责令限期恢复原状”是对违法现状的一种修复，而行政处罚不同，它不是直接对违法状态的修复，而是对违法行为人进行制裁。
　　（二）《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定：“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”显然，“责令限期恢复原状”不属于以上七种。
　　《中华人民共和国行政处罚法》第八条第七项规定了法律、行政法规可以规定其他行政处罚。那么，只要是法律、行政法规明确规定属于行政处罚的，我们就在适用这部法律或者行政法规时把它视为行政处罚的一种；若法律、行政法规没有明确规定的，我们则不能把视为行政处罚。而《中华人民共和国森林法实施条例》并没有明确规定“责令限期恢复原状”是行政处罚。
　　（三）《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”按照意思理解，可以从此条推断出，责令改正或限期改正与行政处罚是并列的两个概念，责令改正或限期改正并不属于行政处罚，本条是对行政处罚补救功能的规定，也是“处罚与教育相结合”原则的体现，
　　行政处罚的补救性功能，主要是责令违法当事人改正违法行为，恢复被侵害的管理秩序而体现的。而责令改正违法行为的行政决定，会因其他单行法中规定的违法行为不同而适用不同的形态，不在此赘述。如，单独适用；和行政处罚并用；作为行政处罚的前置程序适用。
　　三、“责令限期恢复原状”与行政强制的区别
　　“责令限期恢复原状”是不是行政处罚，众说纷纭，莫衷一是。是否属于行政强制同样分歧较大，主要争论在于是否属于行政强制执行。网络上常见引用各种法律、法规、规章，司法解释和规范性文件进行陈述论证，各抒己见的，不同观点层出不穷，屡见不鲜。在此，笔者从以下两个方面分析“责令限期恢复原状”与行政强制执行的区别。
　　（一）行政强制必须做到职权法定原则。《中华人民共和国行政强制法》第十二条、第十三条分别对行政强制执行的方式和设定作出规定。其中，《中华人民共和国行政强制法》第十二条“行政强制执行的方式：（一）加处罚款或者滞纳金；（二）划拨存款、汇款；（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；（四）排除妨碍、恢复原状；（五）代履行；（六）其他强制执行方式。”从表面看“责令限期恢复原状”与第十二条第四项的“排除妨碍、恢复原状”非常近似，因此把“责令限期恢复原状”当作行政强制执行。但是，都忽略了《中华人民共和国行政强制法》第十三条第一款的规定：“行政强制执行由法律设定。”这是行政强制执行方式设定的原则性规定，也就是说，行政强制执行的方式必须有法律才能设定。而《中华人民共和国森林法实施条例》是行政法规，相对于《中华人民共和国行政强制法》来说又是下位法，因此不能认定《中华人民共和国森林法实施条例》中的“责令限期恢复原状”属于行政强制执行。这是非常关键的一点，也是合法行政中法律优先原则的体现。很多人都忽略了此处。
　　（二）行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。行政强制执行是以相对人不履行行政决定赋予的义务为前提的，是保障具体行政行为执行力的有力措施。它的程序是：行政决定生效相对人逾期不履行义务经催告仍不履行行政机关或者行政机关申请人民法院采取强制手段迫使相对人履行生效的行政决定。它的特征是替代性、从属性，而把“责令限期恢复原状”认为是行政强制执行，就缺乏履行行政决定的前提。
　　综上所述，“责令限期恢复原状”就是行政主体责令违法行为人停止和纠正违法行为，以恢复原状，维持法定的秩序或者状态。从行为属性上讲，属于行政命令，不属于行政处罚，亦不属于行政强制。通常，在行政法中“责令、要求、命令”一般认为是行政命令，但是法律、法规对“责令、要求、命令”的性质有其他规定的，则优先认为是其他具体行政行为。如，《行政处罚法》中明确规定“责令停产停业”属于行政处罚的种类。《土地管理法》第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除，对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。”其中“责令限期拆除”明确规定为行政处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”依照“国务院法制办对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函（国法秘研函〔2012〕665号）”明确指出不属于行政处罚，等等，不能一概而论，而应区别对待。
　　在林业行政执法实务操作中，《国家林业局关于“责令限期恢复原状”规定具体应用有关问题的复函》（2001年4月24日林函策字200180号）对《森林法实施条例》第四十三条关于“责令限期恢复原状”的具体应用进行了规定。2017年11月13日《国家林业局关于废止部分规范性文件的通知》（林策发〔2017〕129号）废止了以上规范性文件。但是笔者认为，在处理擅自改变林地用途的案件中，对修筑永久性建筑物的，不履行“责令限期恢复原状”行政决定的当事人，仍然应当严格遵守《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国行政强制法》的有关规定执行，不得自行拆除。
　　2018年2月1日