未取得所有权证的房屋买卖问题

　　凌兴高凌聪
　　无证房买卖，一般指出卖人将自建或以转让、赠与、继承等方式获取的房屋，在取得房屋所有权证之前，与买受人签订房屋买卖合同，将房屋转让与买受人，由买受人支付房屋价款。此类房屋买卖纠纷案件，法院判决买卖合同无效者居多，法律依据即《城市房地产管理法》第三十七条规定和《合同法》第五十二条第（五）项的规定。理由是，《城市房地产管理法》第三十七条规定：未取得权属证书的房地产不得转让。该条规定为强制性规范，无证房买卖即违反法律的强制性规定，依法应当认定为无效，房屋买卖合同亦属无效。
　　尽管合同法规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但一般认为，对强制性规定应作区分，不应一概而论。我国法律、行政法规中存在大量强制性规范，此类规范带有浓厚的计划经济时代的色彩，很大程度上压缩了私法自治空间。传统民法学者也有此主张。如史尚宽先生即认为：法律行为违反强制或禁止之规定者无效，但其规定并不以之为无效者，不在此限。自法律规定之目的言之，惟对于违反者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效者，此种规定，称为取缔的规定。国内民法界通常将强制性规范区分为管理性规范和效力性规范，区分的依据是此类被强制行为是否违反社会公共利益。
　　《城市房地产管理法》第三十七条规定应属于管理性的强制性规范。理由有四：一，从立法目的看，该法名为房地产管理法，即重在规范管理房地产开发、交易、登记等行为，所规定的房地产权属登记既有物权登记的效力，同时也是一种行政管理行为，主要目的在于维护房地产交易秩序和交易安全。二，从被强制行为的性质看，未取得房地产权属证书而转让房地产，主要是造成房地产交易的不安全，可能损害特定的受让人的权益，尚不足以损害社会公共利益。三，从有关司法解释规定看，也并未将其作为效力性规范认定。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。房屋与土地同属房地产，且土地使用权取得的条件与程序远比房屋所有权复杂。四、从上位法的规定看，该条规定亦不应作为效力性规范认定。即将生效的《物权法》是《城市房地产管理法》的上位法，亦是规范物的归属、使用的基本法律。《物权法》中并无未经公示的物不得转让的强制性规定，相反，却规定了物的善意取得制度。
　　因此，实践中无证房屋买卖纠纷，应具体问题具体分析。一般情况下，应当依据《合同法》第五十一条规定按效力待定处理为宜。《合同法》第五十一条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。即未取得房屋所有权证的出卖人，对其已取得或拟取得的房屋，未取得合法的处分权，其与买受人所签订的房屋买卖合同，尚不具备发生效力的条件，为效力待定合同。出卖人在取得房屋所有权证之前，买卖合同不发生效力，为无效合同。出卖人一经取得房屋所有权证，该买卖合同自动生效。当然，前提是，此前该买卖合同未被司法机关、仲裁机关确认为无效。无证房屋买卖合同按效力待定合同处理，既符合法律规定，又能有效促进交易，更好地维护诚实信用原则。
　　无证房屋买卖合同纠纷的司法处理，应把握好效力待定的期限的认定。参考最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，一般应以起诉前作为效力待定的截止期限，即出卖人在起诉前取得出卖房屋的所有权证书，该房屋买卖合同即为有效合同。若出卖人未能在起诉前获得房屋所有权证的，可认定为买卖合同无效。由于缺乏具体规定，法院可行使自由裁量权予以认定，但最迟不应晚于二审法庭辩论终结前。
　　关于无证房屋买卖合同被确认无效后的处理问题。合同无效，违约责任条款当然无效，任何一方也不得主张依据合同应取得的预期收益。对于因合同无效而造成的损失，一般认为，应按缔约过失责任进行处理。实践中，在房屋价格大幅涨跌的情况下，不考虑一方损失，必将导致处理结果显失公正。对于出卖人而言，由于房屋不具体买卖条件，不存在错失交易机会问题。而对于买受人而言，其合同无效而错失交易机会的情况应予以考虑。尤其是在房价大幅上涨后，以出卖人主张确认合同无效者居多。此种情况下，出卖人具有明显恶意，违背诚信原则，买受人可能因此而利益受损。故法院处理此类纠纷时，如果买受人主张赔偿因错失购房机会、房价上涨而造成损失的，应按签订合同时和出卖人起诉时的房屋市场差价，按双方过错大小，划分责任，判决出卖人给买受人以合理补偿。出卖人无证出卖房屋，对造成合同无效应承担主要责任。买受人明知或应知房屋无证而购买，亦应承担一定的责任。
　　当然，对于部分特定无证房屋的买卖合同，可以直接按有效合同对待，不应适用效力待定合同处理。如自建房屋、继续或受遗赠房屋、法院判决确权房屋的买卖等。自建房屋产权系原始取得，在办理房屋所有权证之前能否转让，应区分不同情况。商品房预售制度的建立，即表明法律允许特定房屋在办理产权登记之前转让。以继承或受遗赠方式取得房屋产权，由法律明确规定，即使出卖人未持有房屋所有权证，亦不应影响买卖合同的效力。经法院判决确认产权归属的房屋，也不要求必须取得房屋所有权证才能转让。