刑期计算的基本原则及公式（2019版）

　　作者申文波
　　01量刑规范化的重要性
　　“同案同判”是司法公正的直接体现。如果案件情节相同或类似，一个判无期，一个有期徒刑十年，显然难以被公众接受。同时，过大的自由裁量权空间也是滋生司法腐败的原因之一。因此，最高法也在尝试建立一套量刑标准，规范法官的裁量权，实现“类案同判”“同案同判”的目标。
　　在过去的十年里，最高法先后颁布了《人民法院量刑指导意见（试行）》《人民法院量刑程序指导意见（试行）》《新增十个罪名的量刑指导意见（试行）》《关于常见犯罪的量刑指导意见》《关于常见犯罪的量刑指导意见二（试行）》等法律文件，对量刑的基本原则、方法、幅度和量刑程序作出了具体规定。各地高院也出台了相应的量刑细则。量刑细则的出台不仅对规范法官量刑，避免量刑畸轻、畸重具有重大意义，同时也影响着律师辩护策略的选择。律师在审前通过预测大致刑期，可以用来调整诉讼策略，做好当事人及家属的沟通工作。笔者结合上述文件及司法审判情况，总结量刑公式，以供同仁们参考交流。
　　02量刑的步骤及计算公式
　　刑期计算可以简单的分为三步，具体包括确定量刑起点、在量刑起点的基础上确定基准刑、在基准刑的基础之上确定宣告刑。每一步都有不同的计算方法和标准，详述如下。
　　第一步确定量刑起点
　　基本原则：根据具体犯罪的基本犯罪构成事实，结合犯罪起因、犯罪手段、犯罪后果、被告人主观恶性等因素，综合判断量刑起点。通俗的说，就是通过考虑上述因素，判断基本犯罪构成事实的社会危害性大小，确定量刑起点。
　　公式一：量刑起点（社会危害性大小）犯罪起因犯罪手段犯罪后果被告人主观恶性特殊情节
　　以交通肇事罪举例：张某驾车撞伤王某后，下车拨打求救电话，王某经送医抢救无效后死亡。交管部门认定张某承担事故的全部责任，王某不承担责任。
　　根据最高院关于关于《常见犯罪的量刑指导意见》的规定，构成交通肇事罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
　　（1）致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
　　（2）交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
　　（3）因逃逸致一人死亡的，可以在七年至十年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
　　按照上述规定，张某在发生事故后未逃逸，无其他恶劣情节，应当适用（1）的规定，在两年以下有期徒刑、拘役确定量刑起点。但是，这个幅度还是过大，此时还要结合各省、直辖市、自治区高院指定的量刑细则进一步确定量刑起点。
　　以河南省为例，根据河南省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，交通肇事致一人死亡，负事故全部责任的，在一至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。此时，可以确定张某案的量刑起点在12年之间。再根据张某是否属于无证驾驶、有无积极施救、事发路段路况等情节，确定具体的量刑起点。
　　特别提醒：
　　1。在确定量刑起点时，不需要考虑犯罪形态、阻却事由等因素。如犯罪未遂、中止，未成年，从犯等情况，不需要在这一环节考虑。
　　2。已经作为定罪情节确定量刑起点的，不再参与后续步骤的计算。如根据最高法《关于审理道路交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，无驾驶资格驾驶机动车的行为，构成交通肇事罪。如果在确定量刑起点时，已经将“无驾驶资格”作为量刑情节时，则不参与后续的计算，不得再作为加重情节适用。
　　第二步在量刑起点的基础上，确定基准刑
　　基本原则：在量刑起点的基础上，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果的等犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
　　公式二：基准刑量刑起点量刑情节1量刑情节2
　　以故意伤害罪举例：张某因与他人发生纠纷，携带枪支伙同他人殴打王某、林某、谢某、万某等人，在群众发现后逃离现场，后又再次返回现场，殴打、辱骂被害人，致使一人重伤、两人轻伤、一人轻微伤，后王某主动归案，如实供述，积极赔偿被害人损失，取得了谅解。
　　根据最高院关于关于《常见犯罪的量刑指导意见》的规定，构成故意伤害罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
　　（1）故意伤害致一人轻伤的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
　　（2）故意伤害致一人重伤的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
　　（3）以特别残忍手段故意伤害致一人重伤，造成六级严重残疾的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。
　　张某故意伤害他人，致一人重伤，但未使用残忍手段致人重伤且造成六级伤残。因此，应适用（2）的规定，在35年的幅度内确定量刑起点。
　　此时，仍以河南省量刑细则为例。根据河南省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，故意伤害致一人重伤的，在三至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。其中造成被害人六级残疾的，以五年有期徒刑为量刑起点。结合被告人伤害手段、重伤部位、伤情轻重、持枪、二次殴打等情节，确定量刑起点。假设最终量刑起点确定为三年六个月（42月）。按照该细则规定，每增加轻微伤一人，增加二个月以下刑期；每增加轻伤一人，增加三个月至六个月刑期，确定最终基准刑。
　　特别提醒：
　　1。增加刑法量的犯罪事实必须是刑法分则明文规定的犯罪构成事实。具体犯罪中，犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，并不当然的可以在确定基准刑中使用。必须考虑这些因素是否符合刑法明文规定的犯罪构成，只有在刑法分则明文规定的情况下才可适用该类情节。如在故意伤害案件中，“持枪”“多次”等不属于刑法明文规定的故意伤害罪的犯罪构成事实，不能在第二步使用，只能在第一步确定量刑起点或第三步确定宣告刑步骤中使用（“轻微伤”的情节属于例外，普遍将其作为增加刑罚量的事实）
　　2其它影响犯罪构成的犯罪事实如何确定？可以直接在《量刑指导意见》中查询，这样不容易遗漏或出错。比如，伤害后果、伤残等级等是故意伤害罪增加刑罚量的依据；强奸人数、致人伤害后果是强奸罪增加刑法量的依据。
　　第三步调节基准刑，确定宣告刑
　　基本原则：第三步可分为两步，先根据量刑情节调节基准刑，然后再确定宣告刑。第三步相对较简单，参照《常见犯罪量刑意见》及各地高院《量刑细则》计算即可。
　　公式三：宣告刑（基准刑调节幅度）（20～20）
　　一根据量刑情节调节基准刑
　　（一）计算方法及顺序。只有单个量刑情节的，直接计算。多个量刑情节的，采取“同向相加，逆向相减”的方式先计算12种量刑情节。在此基础之上，再考虑其他量刑情节。
　　12种量刑情节列表：具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯
　　其他量刑情节：自首、量刑指导意见规定的坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、积极赔偿被害人经济损失、取得被害人或其家属谅解、累犯、前科劣迹、对弱势人员犯罪、在灾害和突发事件期间犯罪、被害人过错。
　　（二）计算幅度及原则如下图
　　具量刑幅度参照各地高院出台的量刑细则。
　　二确定宣告刑
　　量刑方法：合议庭或独立审判员可以综合全案情况，在调节结果的基础上，在20的幅度内增减刑罚量。
　　03写在最后
　　1。不同地区、不同法院、不同法官的量刑力度往往是不同的，只要在量刑意见规定的幅度内计算刑期都是符合要求的。所以，计算的结果在客观上是精确不到月、日的，只能计算大致刑期。
　　2。刑期的计算要考虑案件的辩护情况。将可能无法采纳的量刑情节纳入计算的项目，可能导致结果畸重或畸轻。如将有争议的自首情节纳入计算项目，可能会导致计算结果畸重。
　　3。不能将此计算结果作为招揽客户，虚假承诺的工具。由于案件诸多量刑情节尚未确定，且在量刑小区间内，法官仍有自由量刑权。所以前期计算的结果不会完全准确，用这种预估的结果招揽客户，盲目提高客户期望值，很容易因最终辩护结果不理想而被投诉
　　END