搜索引擎竞价排名服务商对用户的侵权责任

　　摘要：大众交通公司状告百度公司侵权一案的事实是在被告百度网站的收费的竞价排名和火爆地带的栏目网页中，一些虚假网站未经原告大众交通和大众搬场公司的同意，就使用其商标作为检索关键词，并以与大众搬场相同或近似的名称招揽搬场物流业务。那么大众搬场公司是否能要求百度公司对竞价排名服务中出现的虚假网站尽到合理的注意义务？搜索引擎用户因百度的竞价排名上搜索到的虚假排名网站误导而交易造成的损害，是否有直接起诉百度让其承担侵权责任的正当性？百度网站和第三方虚假网站是否构成共同侵权？由于搜索引擎用户是千千万万的个体，处于弱势的个体的合法权益保护具有实践意义，因此本文主要研究搜索引擎用户因竞价排名虚假排名网站而合法权益受损能否要求搜索引擎商承担责任的问题。
　　关键词：搜索引擎；排名服务商；侵权责任
　　一、搜索引擎用户要求竞价排名服务商承担侵权责任的正当性
　　搜索引擎的排序方式分为自然排序和竞价排名。自然排序是根据不加人工干预的特定算法，按照与用户的关键词匹配程度高低来进行排名。竞价排名是在自然排名特定算法的基础上加入人工干预加减分数使得排名位置发生变化。该特定算法的因素主要包括相关关键词分数、外链分数、域名权重、用户数据、权威知名度、内容质量分数，可见，自然排序的搜索结果比较客观，搜索引擎用户因自然排序结果而合法权益受损失，竞价排名服务商无需承担侵权责任。而竞价排名由于人为干预因素，有许多弊端：付费越多排名越前，对用户有价值的网站难以被发现；对拒付者予以屏蔽，难免公平缺失；对广告者疏于审核，难免会有冒牌者频出；搜索结果中，仅对付费网站在右下小角标推广两字，难免误导用户。搜索引擎商对于用户因此而受到的合法权益的损害承担侵权责任。竞价排名服务具有准公共产品的属性，非竞争性与非排他性，有别于广告，属于信息检索服务。竞价排名是搜索引擎运营商在经济利益的驱动下，以降低或损害准公共产品的品质而获取利益的经营行为，实质上是在准公共产品的供给中，忽视了公共产品的公益性，提供了有瑕疵的产品。本不该排在前面的网站通过付费后的人工干预而排名靠前，而竞价排名服务商在获取收益的同时应当承担起合理的注意义务，避免低质量网站排在前面，误导普通用户，否则用户因此而遭受的合法权益的损害搜索引擎商应当承担相应的侵权责任。实践中用户往往只看前几页的搜索结果，竞价排名是向用户推荐，用户因虚假网站而合法权益受损，有权向竞价排名服务商起诉要求赔偿，并且实践中往往很难找到虚假排名网站侵权人，直接起诉竞价排名服务商更为便利当事人。因此，搜索引擎用户有权要求竞价排名服务商承担侵权责任。
　　二、竞价排名服务商对用户的侵权责任分析
　　排名服务商构成侵权行为要件的前提是其对搜索引擎用户是否有相应注意义务，从以下方面分析：服务商能否对预见用户的损害，对本不该排在前面的位置通过付费后的人工干預排名靠前，这时服务商应当预见到会有不符合相关资质、虚假网站流入，并且应当对这些付费排名的网站进行明显的标识，以提醒广大用户，避免不必要的损失。竞价排名服务商和被侵权人之间是否有紧密性：正因为广大用户的信息需求，竞价排名孕育而生，为搜索引擎商提供收益。用户也需要搜索引擎提供的技术服务才能搜索到信息，二者之间关系紧密。竞价排名服务商的注意义务是否公正合理：搜索引擎服务商有技术能力来对网站的相关资质进行审查并且对付费的网站进行显著标识，成本远小于收益，并且有利于维护广大用户的利益，所以该注意义务公正合理。竞价服务商有要求网站提供资质证明、并对相关资质进行形式审查合理的注意义务。判断注意义务时需要考虑搜索结果中信息海量的特点以及搜索结果的标题和内容中是否存在明显违法或侵权信息。判断服务商是否尽到了注意义务的标准是是否构成知道。《侵权责任法》第36条：网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。赵占领认为这里的知道是网络服务提供者的注意义务，而非事先审查义务。最高法院为了兼顾权益保护和信息自由传播，规定判断知道应当考虑的七种因素，其中之一是网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小。
　　本人认为对于网络服务商的过错分为有意思联络的故意和无意思联络的过失。明知网站侵权但依然提供帮助，与侵权网具有共同侵权的意思联络，服务服务商应承担连带责任；不知道侵权网站侵权，主观上不具有帮助侵权网站侵权的故意，但由于服务商未尽到合理的注意义务，主观上具有过失，和直接侵权人无共同侵权的意思联络。造成对用户的损害的原始原因力是因为搜索引擎商没有履行注意义务，提供的搜索技术是网站实施侵权的载体，若网站实施侵权，则客观上帮助了网站实施侵权行为，二者行为的结合和服务商未履行合理注意义务的前提性和条件性，至于竞价排名服务商的过失认定，按竞价服务商没有履行理的注意义务则构成过失。若网站没有实施侵权行为，即使竞价排名服务商没有履行合理的注意义务，竞价排名商也不构成侵权。由于竞价服务商过失不履行合理的注意义务和网站无意思联络，客观上提供帮助行为，并非起主要作用，并且具有网站不侵权服务商就不构成侵权的条件性，因果关系具有偶然性，不构成共同侵权，服务商应对用户承担按份责任或不真正连带责任。损害结果根据用户的人身及财产损害予以确定。
　　可见，我国法律对网络服务商侵权的归责原则是过错责任，也就是说当用户合法权益因竞价排名服务的虚假排名受到损害时用户应当承担举证责任，而现实中让用户去举证搜索引擎服务商虚假排名难上加难，并且举证过程的复杂性缓慢性不利于个体权利救济的保护。所以本人认为搜素引擎侵权应当适用过错推定原则，搜索引擎商举证证明自己无过错后则不承担责任，这样有利于个体当事人的权利救济。
　　参考文献：
　　〔1〕耿桂芝。析竞价排名搜索引擎服务商的侵权责任〔D〕。首都经济贸易大学，2017。
　　作者简介：
　　丁兆婧（1991～），女，汉族，江苏人，硕士，上海大学，研究方向：民商法。