山东疫苗案上游卖家行为分析

　　【摘要】山东疫苗案受到广泛关注，但该案的上游卖家的行为是否必然属于非法经营罪，这需要就具体案情进行分析。具备经营资质的上游卖家的销售行为，可以通过共同犯罪的角度认定其构成非法经营罪，但是这其中存在一定的风险。
　　【关键词】非法经营罪；共同犯罪；片面共犯
　　一、问题的提出
　　2016年3月18日山东疫苗案经媒体报道后引发了全社会的广泛关注。同年12月9日，济南市中级人民法院9日一审公开开庭审理被告人庞红卫、孙琪非法经营一案，公诉机关指控庞红卫、孙琪在未取得《药品经营许可证》等资质条件下，非法经营冻干人用狂犬病疫苗等多种药品，销售金额达7400多万元。
　　按照相关法律法规的规定，庞红卫母女构成非法经营罪是没有问题的。但是这起非法经营疫苗罪的案件并不止她们二人，她们的疫苗也是从上游卖家手中所购，那么对这些上游卖家的行为该如何认定呢？当然，在此需要说明的是如果上游卖家与庞红卫母女一样不具有相关资质，那么这部分上游卖家销售疫苗给庞红卫母女的行为就可以认定为非法经营罪。但问题的关键在于如果有一部分上游卖家是具备相关法律法规规定的销售这类疫苗的资质，并且他们销售的疫苗是合格的，那么对这部分上游卖家的行为该如何来认定呢？仍然是以非法经营罪来认定吗？
　　二、非法经营罪
　　我国《刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪，与此案相关的是该条第一款的规定：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。从这一款的规定来看，只有未经许可经营限制买卖的物品的行为才能构成此罪。但是有一部分上游卖家是具备相关资质的。尽管这部分上游卖家本身具备经营涉案的二类疫苗的资质，但是他们销售这类疫苗给庞红卫母女的行为本身是违反2016年修改前《疫苗流通和预防接种管理条例》第十五条的规定。该条规定二类疫苗只能销售给疾病预防控制机构、接种单位、疫苗批发企业。庞红卫母女显然不是该规定要求的三类单位中的前两者，从检察院的起诉来看，她们也不属于疫苗批发企业。因此这部分上游卖家销售疫苗给庞红卫母女的行为违法了该条例的规定。
　　但是违法了条例的规定是否就能构成刑法中规定的非法经营罪呢？仅从《刑法》第二百五十五条第一款的规定来看，具备资质的上游卖家并没有违法这一条款的规定。其销售行为并没有违法刑法的规定，只是这些上游卖家销售疫苗的对象并非相关行政法规所规定的对象。也就是说这部分上游卖家的行为只是违反了行政法规的规定，只需对其进行行政处罚。
　　三、从共同犯罪的角度认定上游卖家的行为
　　经过上述分析，单独从这部分具备经营资质的上游卖家的行为来认定非法经营罪走不通，那么可否认为这些上游卖家销售疫苗的行为与庞红卫母女非法经营其所销售这批疫苗的行为一起构成非法经营罪的共同犯罪呢？
　　我国《刑法》规定二人以上共同故意犯罪就是共同犯罪。如果这部分具备经营资质的上游卖家要与庞红卫母女就他们所销售的这批疫苗的法益侵害结果共同承担责任，按照《刑法》规定，这部分上游卖家与庞红卫母女就必须具有共同的犯罪故意，相互之间具有犯罪的意思联络，同时要求具备经营资质的这部分上游卖家在主观上明知庞红卫母女并不具备《药品经营许可证》。那么这部分上游卖家在主观上是否明知呢？上文已经分析了，二类疫苗只能销售给三类单位。在疫苗销售过程中，疫苗生产或批发企业在销售疫苗的时候都会要求买家提供先关资质以证明购买者属于《疫苗流通和预防接种管理条例》规定的单位。那么庞红卫母女在自己不具备相关资质的情况下又是怎样购买到数量巨大的疫苗的呢？这里无外乎两种情况，一种是庞红卫母女在向这类具备疫苗经营资质的企业的销售人员即上游卖家提出购买要求的时候提供了伪造的资质证明；另外一种情况就是这些上游卖家在庞红卫母女没有提供相关资质的情况下为了完成销售任务伪造了相应的资质，最终把疫苗销售给了庞红卫母女。如果是前一种情形，那么应当认为上游卖家在主观上并不明知庞红卫母女没有经营资质，也就不能构成非法经营罪的共同犯罪。如果这些具备经营资质的上游卖家的销售人员在庞红卫母女并未提供资质证明的情况下，为了销售业绩，伪造了相关资质证明给公司，最后导致公司将疫苗发货给庞红卫母女，在这种情形下，从上游卖家的这种积极造假的行为可以推定其在主观上是明知庞红卫母女没有相关资质证明的。
　　尽管在具备经营资质的上游卖家伪造相应资质证明的情形下推定其在主观上明知庞红卫母女没有提供资质证明，但是这样能否说明上游卖家与她们存在共同犯罪的故意，具备共同犯罪的意思联络呢？笔者认为，这种主观上的共同犯罪故意的意思联络只有通过上游卖家的供述才能清楚。但是，这种依靠上游卖家的口供来确定是否具有意思联络以确定其具有共同犯罪的故意并不可靠。
　　参与同一犯罪的人中，一方认识到是在和他人共同实施符合构成要件的违法行为，而另一方没有认识到有其他人和自己共同实施的情形，就是片面共犯。如果从片面共犯的理论来解释上游卖家的行为，只要能够证明这部分上游卖家在主观上明知庞红卫母女没有提供资质证明仍然销售疫苗，就认为这部分上游卖家与庞红卫母女一起构成非法经营罪的共同犯罪。
　　仅就个案来说，从共同犯罪的角度来认定这部分具有资质的上游卖家的销售行为与庞红卫母女一起构成非法经营罪的共同犯罪应当说是没有问题的。但是这样做以后，是否会扩大非法经营罪的处罚范围呢？将更多的具有销售资质的上游卖家认定为非法经营罪，是否与设立非法经营罪的初衷相符。由于在非法经营罪这一条第四款的规定，该罪就已经成为了一个口袋罪，如果在运用共同犯罪的理论将本身具备经营资质的人纳入处罚，是否存在一定的风险？关于这一点还有待后续论证。
　　【參考文献】
　　〔1〕山东疫苗案一审开庭两被告人当庭认罪。http：www。caixin。com20161209101025262。html。
　　〔2〕张明楷。刑法学〔M〕。北京：法律出版社，2011。7。745747。